受贿违纪中的“利用职务上的便利”
发布日期：2011-04-29
案情简介
张某系国有H公司的业务主管，主要负责公司采购业务资料的汇总、数据整理等工作。A公司总经理贾某在参与H公司招标过程中，请张某给予关照，张某之后将招标底价告诉了贾某。贾某为表示感谢，事后给张某20万元作为酬谢。此后张某受贾某委托，将A公司业务和产品介绍给B公司负责人吴某，并向吴某转交贾某送的10万元。B公司此后开始采购A公司的产品。A公司为拓展业务，此后以顾问费的名义按照一定比例给张某现金共4万元。案发后，张某受到党纪处分，并被移交司法机关处理。
评析意见
本案的正确处理，涉及正确认定受贿违纪和介绍贿赂违纪的问题，如果认定张某只具有工作上的便利条件，而没有利用职务上的便利，其行为就不能构成受贿违纪。
一种观点认为，张某作为业务主管，能够了解单位采购定价等关键信息，其透露这些信息的行为属于利用职务上的便利。对于单位采购何种产品并不在其职务范围之内，所以其帮忙向B公司推销的行为，不属于利用职务上的便利。
另一种观点认为，张某的上述行为均属于利用职务上的便利。
笔者认为，张某作为有权知道采购定价信息的高级管理人员，透露公司重要信息给他人并收取他人财物的，应当以受贿违纪论处。但是，由于其职务范围不包括产品采购，对其他单位也不具备制约权力，因而其推销并获取报酬的行为不能以职务便利认定，不能以受贿论处，其介绍贿赂的行为应以介绍贿赂论处。
如何认定行为人是否利用了职务上的便利，它与利用工作上形成的便利条件如何区别，成为准确适用党纪国法的关键。
（一）职务的内涵及其与工作的关系
职务，是指国家工作人员的职权和义务。职务通常具有以下三个特征：一是真实性，即行为人利用的某种职务应该是合法取得、真实享有的。二是职权性，即行为人所利用的职务具有权力性，是一种公权力，是一种公务活动。三是直接性，即行为人所利用的便利条件与行为人的职务有直接的联系。
职务的设置与赋予应当是经过一定的组织形式或者是单位进行正式任命、聘任、委派等，或因某个事项的一次性委托，而非单位中某个工作人员的个人委托。
这里有三个要点值得提及：其一，职务是一项工作，不能与“职权”画等号；亦即不能把“利用职务上的便利”仅仅解释为“利用职权便利”。因为，一般说来，“工作”的含义相对较广一些，强调的是某一岗位行为主体所从事的任何具体技术与业务活动，既包括单位确定的管理职责，也包括临时的具体业务。相对而言，“职权”的含义则窄一些。职权强调的是权力，与某项工作的管理职责密切相关。本案中，张某具有保守有关采购信息的义务和职责，这是其工作范围的内容之一，但是帮助他人推广业务和产品，以及其他企业采购行为与其工作不具有直接的关联，A公司由于张某的推广活动得到商业机会，出于感谢给予的酬劳不应以职务便利为A公司谋取利益予以认定。
其二，职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，即担当职务往往具有相对稳定的特点。
其三，职务的内容必须与行为人的岗位职责有密切的联系。本案中，张某尽管从事的工作和采购活动有一定的联系，但是其岗位职责和权限，主要还是数据统计与资料整理，与推销活动本身没有密切联系。
（二）受贿违纪中的“利用职务上的便利”内涵的把握
最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。“利用职务上的便利”，是指利用个人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“利用职务上的便利”规定： 刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
根据上述规定，可归纳为以下情形：
1.利用本人直接主管、负责、承办某种具体公共事务的职权，即利用职权、职务范围内的权力。无论“领导权和指挥权”还是“经办权和管理权”，行为人有独立处理事务并作出一定行为的资格和权力，行为人无需他人配合，就可利用自己的职权，实施或者不实施自己的职务行为。
2.利用滥用职权所产生的便利条件。通常是指行为人以自己的合法职务为基础，超越职权违法实施职务行为。
3.利用自己分管、主管的下属工作人员的职权。通常是指利用国家工作人员的领导权、指挥权，即处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出或者不作出一定的职务行为。
4.利用不属自己分管的下级部门的国家工作人员的职权。是指行为人不是直接利用本人的职权，而是利用自己处于领导、监督的地位，将本人的职权和地位作用于他人的职权或职务。
张某系国有H公司的业务主管，主要负责公司采购业务资料的汇总、数据整理等工作。A公司总经理贾某在参与H公司招标过程中，请张某给予关照，张某之后将招标底价告诉了贾某。贾某为表示感谢，事后给张某20万元作为酬谢。此后张某受贾某委托，将A公司业务和产品介绍给B公司负责人吴某，并向吴某转交贾某送的10万元。B公司此后开始采购A公司的产品。A公司为拓展业务，此后以顾问费的名义按照一定比例给张某现金共4万元。案发后，张某受到党纪处分，并被移交司法机关处理。
评析意见
本案的正确处理，涉及正确认定受贿违纪和介绍贿赂违纪的问题，如果认定张某只具有工作上的便利条件，而没有利用职务上的便利，其行为就不能构成受贿违纪。
一种观点认为，张某作为业务主管，能够了解单位采购定价等关键信息，其透露这些信息的行为属于利用职务上的便利。对于单位采购何种产品并不在其职务范围之内，所以其帮忙向B公司推销的行为，不属于利用职务上的便利。
另一种观点认为，张某的上述行为均属于利用职务上的便利。
笔者认为，张某作为有权知道采购定价信息的高级管理人员，透露公司重要信息给他人并收取他人财物的，应当以受贿违纪论处。但是，由于其职务范围不包括产品采购，对其他单位也不具备制约权力，因而其推销并获取报酬的行为不能以职务便利认定，不能以受贿论处，其介绍贿赂的行为应以介绍贿赂论处。
如何认定行为人是否利用了职务上的便利，它与利用工作上形成的便利条件如何区别，成为准确适用党纪国法的关键。
（一）职务的内涵及其与工作的关系
职务，是指国家工作人员的职权和义务。职务通常具有以下三个特征：一是真实性，即行为人利用的某种职务应该是合法取得、真实享有的。二是职权性，即行为人所利用的职务具有权力性，是一种公权力，是一种公务活动。三是直接性，即行为人所利用的便利条件与行为人的职务有直接的联系。
职务的设置与赋予应当是经过一定的组织形式或者是单位进行正式任命、聘任、委派等，或因某个事项的一次性委托，而非单位中某个工作人员的个人委托。
这里有三个要点值得提及：其一，职务是一项工作，不能与“职权”画等号；亦即不能把“利用职务上的便利”仅仅解释为“利用职权便利”。因为，一般说来，“工作”的含义相对较广一些，强调的是某一岗位行为主体所从事的任何具体技术与业务活动，既包括单位确定的管理职责，也包括临时的具体业务。相对而言，“职权”的含义则窄一些。职权强调的是权力，与某项工作的管理职责密切相关。本案中，张某具有保守有关采购信息的义务和职责，这是其工作范围的内容之一，但是帮助他人推广业务和产品，以及其他企业采购行为与其工作不具有直接的关联，A公司由于张某的推广活动得到商业机会，出于感谢给予的酬劳不应以职务便利为A公司谋取利益予以认定。
其二，职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，即担当职务往往具有相对稳定的特点。
其三，职务的内容必须与行为人的岗位职责有密切的联系。本案中，张某尽管从事的工作和采购活动有一定的联系，但是其岗位职责和权限，主要还是数据统计与资料整理，与推销活动本身没有密切联系。
（二）受贿违纪中的“利用职务上的便利”内涵的把握
最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。“利用职务上的便利”，是指利用个人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“利用职务上的便利”规定： 刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
根据上述规定，可归纳为以下情形：
1.利用本人直接主管、负责、承办某种具体公共事务的职权，即利用职权、职务范围内的权力。无论“领导权和指挥权”还是“经办权和管理权”，行为人有独立处理事务并作出一定行为的资格和权力，行为人无需他人配合，就可利用自己的职权，实施或者不实施自己的职务行为。
2.利用滥用职权所产生的便利条件。通常是指行为人以自己的合法职务为基础，超越职权违法实施职务行为。
3.利用自己分管、主管的下属工作人员的职权。通常是指利用国家工作人员的领导权、指挥权，即处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出或者不作出一定的职务行为。
4.利用不属自己分管的下级部门的国家工作人员的职权。是指行为人不是直接利用本人的职权，而是利用自己处于领导、监督的地位，将本人的职权和地位作用于他人的职权或职务。