截留“回扣”亦贪污 错打算盘入铁窗
发布日期：2015-04-14
某国有旅行社班车队队长郑某贪污案
【案情介绍】
郑某，男，1968年2月出生，汉族，天津市人，群众，高中文化，某国有旅行社班车队队长。
某国有旅行社主要业务为将本单位的大型客车出租给其他单位作为班车使用。被告人郑某于2010年1月至2012年6月间担任该国有旅行社驾驶员，并于2011年被该旅行社聘任为某钢铁公司班车队兼职负责人。根据该旅行社惯例，定期向租车单位返还一定租车费作为“奖励款”，以维护和拓展市场。2011年12月至2012年4月间，该国有旅行社每月将二千元现金交给郑某，让其转交给某钢铁公司有关人员作为“奖励款”。郑某领取该“奖励款”后，并未按照该国有旅行社要求交给某钢铁公司有关人员，而是据为己有，共计侵吞公款现金人民币10750元。
2014年2月，天津市河北区人民法院以郑某犯贪污罪判处其有期徒刑一年，缓刑一年。
【案例评析】
一、个人贪念是引发犯罪的内在动因
郑某之所以走上犯罪道路，与其个人内心的贪念有着密切的关系。郑某作为国有公司车队的负责人，有着稳定的收入，但是他贪念作祟，利欲熏心，雁过拔毛，利用手中的权力和工作上的便利，将其经手的公款截留侵吞，这也是大多数贪污犯罪分子共同的特点。这样的行为构成犯罪是显而易见的，郑伟也不能说不懂法，但是在利益面前，郑伟却选择了铤而走险，最终被判刑并丢掉了工作，算一算其中的“经济账”，是多么得不偿失！
二、财务管理混乱为犯罪留有可趁之机
该旅行社在正规账目之外，还设立了账外“小金库”，通过各种名目将账内资金倒到账外，实现“体外循环”，因而失去了监管。倒款的过程财务人员也没有明确记载，钱款的使用上十分混乱，通常由领导个人意志左右，监督更无从谈起。这其中不乏充斥了行贿等不法用途，这笔款项恰好成为了郑某实施犯罪的对象。“小金库”先天的来路不正和后天的管理混乱，决定了相关部门难以监管，给他人中饱私囊、截留侵吞留下了可乘之机。本案中的郑某正是如此，虽然单位领导让其将相关钱款交给业务单位有关人员，如果财务管理正规、制度完善，就能杜绝许多利用财务混乱而浑水摸鱼的犯罪行为。
三、行业潜规则为犯罪滋生提供了温床
本案中，该国有旅行社为了在市场竞争中取得优势地位，拓宽业务渠道，对为企业推荐并承揽业务的人员，以业务收入的一定比例进行奖励。实际操作中，是将业务单位交纳的部分租车费倒到账外，以回扣的形式返还给业务单位有关人员，这种名义上的“奖励”实际是对业务单位有关人员的好处费。本质上，就是一种损公肥私的不法行为，是利用手中的权力为自己谋取私利的一种手段。生活中，这类现象并不少见，以至于在业内已经形成了惯例，成为一种彼此心知肚明的“潜规则”。但是这种潜规则见不得阳光，双方的人员都是互有默契、心照不宣。本案中的郑某恰好利用了这种潜规则，将本单位打算给业务单位人员的“返款”据为己有。而且郑某侥幸的认为就算出了事，对方人员不会认账，本单位也不敢承认，因而肆无忌惮，这种利用潜规则实施侵吞公款的做法具有很大的隐蔽性和“安全性”，同时也给职务犯罪的查处带来了很大的难度。
【法律解读】
郑某侵吞本单位让其转交的回扣形式的“奖励款”是否属于贪污公款？
郑某据为己有的10750元确从某国有旅行社公款中支出，但该款原本是业务单位虚开车次将本应是业务单位的钱打入了某国有旅行社的账户，再由某国有旅行社中将多收的钱抽出来返还给业务。如果根据这个思路，郑某实际上是将业务单位的钱据为己有，那么郑某非法占有的就不是本单位的公款。事实上，上述观点并不成立。钱不是特定物，是种类物，占有即推定所有。即使按照郑某所言，该10750元是某钢铁公司通过某国有旅行社进行的倒款，但该10750元钱进入某国有旅行社账户后，就变为了某国有旅行社享有所有权的钱，业务单位只有主张某国有旅行社返还该款的债权。某国有旅行社将其所有的钱交给郑某，让郑某返还给业务单位有关人员，在郑某交付该款给业务单位之前，该款的所有权仍属于某国有旅行社。所以，无论10750元是属于某国有旅行社本身的钱，还是业务单位“倒款”的钱，性质上都是某国有旅行社的公款。郑某在经手某国有旅行社的公款的过程中，将其截留侵吞，当然应认定为贪污罪。
【对策建议】
一、加强对工作人员的思想教育与法律教育，从思想深处拒腐防变
制度是需要由人来落实的，再好的规范如果没有人来执行，也是形同虚设，郑某的贪污犯罪就与其贪念思想密不可分。因此，对于人员的思想教育和法律教育就至关重要，要让手握权力者在内心深处确立起不能腐的理念。国有企业更应该严格加强对工作人员的思想教育和法制教育，让工作人员从思想上认识到廉洁自律的必要性和遵纪守法的重要性，严守职业操守和法律底线。让领导干部、工作人员树立清、廉、正的责任意识，自觉学法、守法、自律、廉洁。
二、完善企业财务监管机制，坚决避免账外小金库的存在与使用
财务部门掌控着一个单位的经济命脉，财务管理如果出现问题，整个单位将陷入混乱之中。实践中，设立账外资金，意图脱离财务监管的现象并不少见，也出现了大量针对帐外资金的职务犯罪，成为贪腐的重灾区。对于“小金库”的治理，国家早已三令五申，禁止企事业单位设立“小金库”，并每年均进行财务审计监管。但实践中，“小金库”屡禁不止，在观念上有的人还是视为天经地义、合情合理，进而将公款作为个人的私人财产予以掌控与支配。一句话，账外资金的存在是单位正常发展的毒瘤，会造成国有资产或公共财产的大量流失。因此，在完善企业财务监管方面，必须杜绝账外资金的存在，通过健全完善的财务监管制度让“小金库”无处藏身。
三、加强行业规范治理，净化市场环境，杜绝违反法律法规的陈规陋习
规则是人类社会维持生存与发展的必要条件，但是在法律、法规和正统的规范之外的，违背公序良俗的“潜规则”却是影响社会发展的阻力。类似本案中的“回扣”即是如此，不仅影响了市场的公平竞争，更有可能滋生贪污、受贿等违法犯罪行为。对于陈规陋习的杜绝，必须从法律上、制度上、道德上和监管上全面下功夫，综合治理，以营造一个积极健康的市场环境。通过法律的健全，给予“潜规则”反面的评价；通过制度的完善，使得潜规则无容身之所；通过道德的提升，使陈规退避三舍；通过监督的落实，使陋习无法生存，从而营造风清气正的行业氛围和社会环境。